刑商汇前沿 | 黄京平：治安管理处罚法修订背景下的若干刑法问题

2026年3月28日，第三届“刑商汇”暨“刑商协同视角下的股东权利救济研讨会”在杭州之江饭店会议中心成功举办。本次研讨会由中国政法大学国家法律援助研究院、对外经济贸易大学司法裁判研究中心与北京衡宁律师事务所共同主办，浙江金道律师事务所承办，聚焦民营企业与企业家权益保护，深入探讨大股东压迫情形下刑商融合的救济路径。

在本次研讨的主旨演讲环节，中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国刑法学研究会顾问、中国预防青少年犯罪研究会副会长、最高人民检察院专家咨询委员黄京平发表了题为“治安管理处罚法修订背景下的若干刑法问题”的演讲。黄京平教授曾任教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学刑事法律研究中心执行主任，主要研究领域为中国刑法、刑事政策、比较刑法等，在刑法与其他法律的交叉领域造诣深厚。

此次发言中，黄京平教授以2025年《中华人民共和国治安管理处罚法》修订为契机，深入剖析了中国特有的犯罪二元制裁制度，系统阐述了治安管理处罚法与刑法的内在关联，提出了治安管理处罚法作为刑法特别修正方式的重要命题，并对执法司法中的关键问题提出了深刻见解。

谢谢会议主办方给我一个与大家交流这个话题心得的机会，我尽可能明确清晰地把自己的意思讲清楚。

非常巧，昨天晚上参与了一个案件的讨论，跟刑事法的一些同行讨论一个案子，刚好与今天会议的一个关键词——“股东压迫”相关。是中小股东反抗大股东过程中拿回自己的投资款的行为，但被地方政法机关以挪用资金罪启动了刑事追诉程序。所以今天讨论这个问题，某种意义上我也有一些具体的案例可以切入。但是考虑再三，我下面的叙述可能会像吴晨主任刚才提到的——他们最早开了个会，最后商法的说商法的，刑法的说刑法的。我试图做一件事：通过今天有限的时间，不一定从具体的问题、案例或法律条款切入，而是从我们中国特有的、虽然长期以来这样设置，但观念上、制度上很少去观察的视角，把制度作为一种方法去分析。换句话说，我想以新的《中华人民共和国治安管理处罚法》的实施为契机，讨论中国特有的犯罪二元制裁制度下，我们应该用什么方法去观察、分析罪与非罪的界限。

在正式讲几个问题之前，我们先来看最高人民法院的入库案例。比如2026-14-1-185-001、2024-18-3-371-001这两个案例，都在主标题或副标题里提到了“治安违法行为”或“治安案件”的关键词，而它们实际上是刑事案件。换句话说，现在很多入库案例已经开始关注如何区分治安违法行为与犯罪行为，确定相应的裁判规则。

再比如最新通过的《生态环境法典》，其中第1058条第2款规定、第1095条第2款规定、第1102条规定、第1108条规定、第1131条第2款规定、第1160条规定、第1165条第2款规定和第1179条规定，都涉及治安违法行为或者治安违法行为与犯罪行为区分界限的相关内容。比如根据第1095条第2款规定，“违反规定……被责令停止建设或者恢复原状，拒不执行的，由公安机关或者海警机构按照职责分工对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。”

我想通过引用这些案例和新的立法，带出下面要讲的几个主要问题。

一、不同含义的治安管理处罚法、违反治安管理行为

（一）如何界定治安管理处罚法？

“治安管理处罚法”，有狭义与广义之分。狭义的，仅指2005年制定、2012年修正、2025年修订的《中华人民共和国治安管理处罚法》，一般可表述为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。广义的，除《中华人民共和国治安管理处罚法》之外，还包括所有规定治安处罚（以行政拘留为基本制裁手段）的法律中相关条款的规定，如《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第38条第2款、第42条、第44条的规定，一般可表述为“治安管理处罚法”。

与广义的治安管理处罚法相关的、容易发生混淆的，是所有规定治安处罚（不包括行政拘留）的行政法规、部门规章中相关条款的规定，如《烟花爆竹安全管理条例》第36条第2款、第39条、第40条、第41条、第42条的规定，《拘留所条例实施办法》第57条第3款的规定。对此类法律规范，依其基本属性，可以统称为“公安行政管理法”。

公安行政管理法与刑法的关系，完全不同于治安管理处罚法与刑法的关系。公安行政管理法与刑法，是作为前置法的其他部门法与作为保障法的刑法之间的关系；治安管理处罚法与刑法，共同构成其他部门法的保障法，是保障法体系中的双层保障法（弱保障法与强保障法）之间的关系。

（二）如何界定违反治安管理行为？

违反治安管理行为（治安违法行为），有狭义和广义之分。狭义的，仅指违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为。如《中华人民共和国治安管理处罚法》第26条第1款第4项规定的妨碍交通工具正常行驶行为，该条第2款规定的聚众妨碍交通工具正常行驶行为，第42条规定的妨害火车、城市轨道交通列车行车安全行为。根据公安部最新的规范性文件，狭义的违反治安管理行为，即2025年《中华人民共和国治安管理处罚法》具体规定的违法行为，共计178种。

广义的，指违反治安管理处罚法的行为，即前述广义的治安管理处罚法规制的违反治安管理行为（简称“治安违法行为”等），例如，《中华人民共和国反有组织犯罪法》第69条规定的违反治安管理行为。广义的违反治安管理行为，是与“违反公安行政管理行为”相区别的行政违法行为。

所谓违反公安行政管理行为，是指前述公安行政管理法规制的行政违法行为。例如，《烟花爆竹安全管理条例》第42条第1款规定的违规从事燃放作业行为，《危险化学品安全管理条例》第84条第2款规定的个人非法购买剧毒化学品、易制爆危险化学品行为，均属于行政法规规定的违反公安行政管理行为；《易制爆危险化学品治安管理办法》第23条、第24条和第42条规定的违规在互联网发布易制爆危险化学品信息行为，《危险货物道路运输安全管理办法》第71条第4项规定的未携带许可证明经道路运输放射性物品行为，都属于部门规章规定的违反公安行政管理行为。

（三）相关数据增长的意义

《中华人民共和国治安管理处罚法》2025年修订前，公安部《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》（公通字〔2020〕8号）（以下简称《意见》）中法律规定的行政违法行为共计405种，设定行政拘留的304种，设定除行政拘留以外的其他行政处罚的101种；75.06%的违法行为可以被处以治安拘留，24.94%的违法行为只能被适用除行政拘留以外的其他行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法》2025年修改后，且《意见》修改之后，由法律规定的行政违法行为共计431种，设定行政拘留的334种，设定除行政拘留以外的其他行政处罚的97种；77.49%的违法行为可以被处以治安拘留，22.51%的违法行为只能被适用除行政拘留以外的其他行政处罚。

以具有“特殊严厉性”的行政拘留（治安拘留）作为核心制裁手段，是我国治安管理处罚法规制违反治安管理行为的基本特征。而治安拘留，只能由法律设定，同时法律还可以设定除治安拘留以外的行政处罚，所以，只要是法律规制的违反治安管理行为，都是以治安拘留为基本制裁手段的。《中华人民共和国治安管理处罚法》2025年修订前，可以被处以治安拘留的行为占比为94.08%，《中华人民共和国治安管理处罚法》2025年修订后，可以被处以治安拘留的行为占比增长到97.19%；相应地，《意见》明确的由法律规制的行政违法行为，可以被处以治安拘留的，由75.06%增长到77.49%；实际上，如果将未列入《意见》的新的法律规制的违反治安管理行为考虑在内，如《中华人民共和国反有组织犯罪法》第69条规定的违反治安管理行为，可以被处以治安拘留的占比，还会有一定程度增长。

以上几组数据，至少有以下几方面的意义：第一，无论是狭义的治安管理处罚法，还是广义的治安管理处罚法，对违反治安管理行为的处罚力度，明显逐渐加大、持续趋于增强。第二，随着对治安违法行为处罚力度的逐渐加大、持续增强，治安管理处罚法调整的范围明显扩张，治安违法行为可以包含的不法行为实际极大扩容，进而为刑事犯罪的立法收缩和司法限缩，创造了制度条件。

过去很多年，刑法学者、刑事诉讼法学者和刑事法实务工作者几乎都在说，刑事犯罪在增加、尤其是轻微犯罪在增加，进入刑事追诉程序的刑事案件在增加，对刑事不法行为的处罚力度也在增加。但是《中华人民共和国治安管理处罚法》的修改，特别是广义治安管理处罚法的修改，以及我们以此为契机去观察整个广义的治安管理处罚法，可能得出的结论，应该不是我们已经习惯的那种表述。

二、治安管理处罚法的修改完善是刑法修正的特别方式

我个人认为，无论是《中华人民共和国治安管理处罚法》的修改，还是广义治安管理处罚法的修改，都是刑法修正的特别方式，都是落实刑事政策和终止积极刑法观的犯罪一元立法进程的具体立法技术。

过去十多年，受积极刑法观支配的犯罪一元制裁立法方式的影响，大量轻微不法行为被规定为刑事犯罪，比如高空抛物罪、醉驾等。

在“治安违法-刑事犯罪”或“治安处罚-刑罚处罚”的二元制裁制度中，治安管理处罚法增加、修改具体违反治安管理行为，实际就是对刑法规制的具体刑事犯罪的特别修正方式。因为，违反治安管理行为的增加、修改，都实际对治安违法行为与刑事犯罪的对接关系（包括对接程度）做出了调整，改变了刑事犯罪的入罪门槛或起刑点，使治安管理处罚法和刑法具体规定的调整范围或者规制的具体行为，产生结构性的变化。

（一）修正的基本方式：集中修正与分散修正

治安管理处罚法对具体违反治安管理行为的修订，大致分为两种方式，一种是集中修订，另一种是分散修订或个别修订。

2025年《中华人民共和国治安管理处罚法》对分则部分的修订，属于集中修订方式。按照立法机关理解的计算口径，2025年《中华人民共和国治安管理处罚法》，在2012年《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的违法行为种类的基础上，新增规定30多个违法行为，并对既有20多个违法行为的构成要件作出补充完善。以公安部《意见》规定的标准，2012年《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的违法行为种类共计152个，2025年《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的违法行为种类共计178个。

分散修订，也是治安管理处罚法固定采用的一种修订方式。立法机关确认，近年来，《中华人民共和国治安管理处罚法》以外的其他法律增加了不少可以处以治安拘留的违反治安管理行为，有30多部法律对150多个违反治安管理行为规定了治安拘留，如《中华人民共和国安全生产法》等，均对相应领域的严重违法行为，规定由公安机关给予治安拘留。

值得特别注意的是，《中华人民共和国治安管理处罚法》2025年修订前，可被处以治安拘留的违反治安管理行为，共计143种，该法2025年修订后，可被处以治安拘留的违反治安管理行为，总计173种；而除《中华人民共和国治安管理处罚法》之外的其他法律，规定的150多种可被处以治安拘留的违反治安管理行为，稍高于《中华人民共和国治安管理处罚法》修订前的同类违法行为，略低于《中华人民共和国治安管理处罚法》修订后的同类违法行为。

无论是集中修订，还是分散修订，增设违反治安管理行为，是治安管理处罚法修订的主要内容。以增设违反治安管理行为的方式，扩大二元制裁制度的实际调整范围，重点集中于两个领域，都是全面准确贯彻宽严相济刑事政策的立法体现。

（二）修正的主要领域之一：重罪领域

改变较为严重犯罪和重点惩治犯罪的一元制裁方式立法，增设具有对接关系的违反治安管理行为，将二元制裁制度扩展到以往未曾涉及的领域或者观念固化忽略的领域。具体又分为几种情形。

（1）以集中修订方式，新增规定违反治安管理行为。例如，2025年《中华人民共和国治安管理处罚法》第34条第1款新增规定的组织、领导传销活动行为，第34条第2款新增规定的胁迫、诱骗参加传销活动行为，与《刑法》规定的组织、领导传销罪，以及以传销方式实施的非法集资犯罪等，构成了具体治安违法行为与刑事犯罪之间的新的对接关系。

（2）分散修订方式中，由新的法律规定违反治安管理行为。例如，《中华人民共和国反有组织犯罪法》第69条规定的数种违反治安管理行为，《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第38条第2款规定的具体违反治安管理行为。这样的规定，分别与惩治涉黑涉恶犯罪、惩治电信网络诈骗犯罪的既有刑法规范，明确构成对接关系，形成惩治特定领域违法犯罪的二元制裁制度。

（3）分散修订方式中，由既有法律修订增加规定违反治安管理行为。简单说，相关法律的原有规定并无关于治安违法行为的规定，通过修订，相关法律增加规定了违反治安管理行为。例如，《中华人民共和国药品管理法》第118条第1款、第122条、第123条、第124条第1款第1项至第7项等增加规定的违法行为；再如，《中华人民共和国食品安全法》第123条第1款第1项至第6项、第123条第3款增加规定的违法行为。这样的规定，都是基于加重违法行为的法律责任、加大对违法行为的处罚力度的理由，增加规定违反治安管理行为，并明确给予治安拘留处罚，形成具体的二元制裁制度。

总结以上，尽管三种情形有所不同，但共性明显。它们的共同特征为，都是先有刑法关于具体刑事犯罪的规定，后有治安管理处罚法增设相应的违反治安管理行为，形成刑事犯罪与治安违法行为的具体对接关系，由既往的仅规定具体刑事犯罪的一元制裁方式立法，动态调整为二元制裁制度的具体规定。

（三）修正的主要领域之二：轻罪领域

改变典型轻微犯罪的一元制裁方式立法，专门针对典型轻微犯罪增设违反治安管理行为，明确具体违法行为与具体典型轻微犯罪的法定对接关系，确立典型轻微犯罪与直接对应的违法行为的二元制裁制度。

《中华人民共和国治安管理处罚法》2025年修订，充分表明了，立法机关只是阶段性采用一元制裁方式立法规制典型轻微犯罪，经过一段时间的执法司法实践，发现立法规定难以满足执法司法实务需求的瑕疵，针对犯罪一元制裁方式的阶段性立法失误，采取纠偏措施，在典型轻微犯罪领域，回归二元制裁制度的传统立法格局。2025年《中华人民共和国治安管理处罚法》，以宽严相济刑事政策作为法律修订的指导原则之一，第62条第3款增加规定冒用其他身份、名义招摇撞骗行为，第27条第4项增加规定代替考试行为，第40条第3款增加规定妨害安全驾驶行为，第43条第5项增加规定高空抛物行为，分别与刑法中的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，代替考试罪，妨害安全驾驶罪，高空抛物罪，形成明确的对接关系，固定了典型轻微犯罪的二元制裁制度。

一定意义上，典型轻微犯罪二元制裁制度的确立，既标志着积极刑法观具体立法实践进程的终止，也标志着我国“治安违法-刑事犯罪”二元制裁制度进入了新的、更成熟的发展阶段。

三、执法司法中和律师办案中的关键性问题

（一）法律功能的重新定位：微罪法、保障法

很多刑事法专家主张，在我国《刑法》中规定微罪、轻罪、重罪，相应的，在程序法中规定微罪、轻罪和重罪的专门程序。这种主张，在很大程度上，同时认为，治安管理处罚法是刑法的前置部门法，治安管理处罚法与刑法的关系，是部门法与保障法的关系。

我个人认为，对治安管理处罚法应重新定位，即将治安管理处罚法定位为微罪法、保障法。

首先，我国治安管理处罚法规制的违法行为就是实质的微罪。治安管理处罚法作为规制微罪的专门法律，对微罪进行必要扩容，会实质扩张违反治安管理行为、非罪行为的实体边界，相应地，结构性缩小刑事犯罪（主要是轻罪）的实体范围。以此为基础，极大增强二元制裁体系本身固有的实体性规模化出罪的功能，进而完善以实体出罪为基础的程序出罪的分层出罪制度，确立实体出罪和程序出罪并重运行、梯度运行的执法司法制度。

其次，治安管理处罚法规制的违法行为，与刑法规制的犯罪行为总体无缝衔接，由此形成治安管理处罚法和刑法一体化、整体性的违法犯罪惩治功能，并共同构成其他部门法律的双层保障法、后盾法。在足以确保保障功能实现的前提下，可以用治安处罚就能够实现的，就没有必要采用刑事处罚的手段，即前置的保障法可以实现的功能，就没有必要适用后置保障法的具体规定，这是刑法最后手段性的中国式制度安排。在部门法与刑法之间，设置介入调整领域极其广泛的治安管理处罚法，就是在前置法与保障法之间预留了一个制度空间：以治安拘留的有限惩处为辅助手段、为现实威慑，仍以前置法的法定调整手段为主维持秩序、解决纠纷，在不进入刑事追诉程序的前提下，实现没有刑法在场的刑法保护效应，或者类刑事法保护效应。前置的保障法或弱保障法可以实现的功能，就没有必要启动后置保障法或强保障法，去实际介入部门法调整的领域。

（二）观念的转变：由“入罪优先、违法兜底”转变为“违法认定优先、严格限制入罪”

治安管理处罚法，具有当然的“限制入罪法”的基本属性和体系地位。最需要转变、甚至破除的观念，是“治安管理处罚法是刑法的兜底法律”的观念，或者“治安违法行为是刑事犯罪的兜底违法行为”的观念。现行《中华人民共和国治安管理处罚法》第3条规定，历史渊源明显。立法原意充分体现于制度规定之中，条文的字面意思和实质含义，始终以“入罪优先、违法兜底”为基本要义。执法司法实务中，在具体治安违法行为与刑事犯罪具有对接关系的领域，这种制度精神，必然会体现为“入罪优先”操作受阻、再进行“违法兜底”的反向行刑衔接。也就是说，制度规定的反向行刑衔接逻辑，实际支配着执法司法实务的反向行刑衔接的法律适用程序和结果；可以认为，相对不起诉案件中，甚至存疑不起诉或绝对不起诉案件中，包含相当数量的“入罪优先、违法兜底”的反向行刑衔接案件。所以，数十年的执法司法实践形成的“入罪优先、违法兜底”反向行刑衔接，是应当纠正的错误习惯，甚至是隐藏在程序性规模化出罪中的错误习惯。对治安管理处罚法的历史性作用、既有“兜底”功能、规模化刑行反向衔接，必须进行深刻反思，拨乱反正。

今年两会期间，有立法专家特别检讨法院无罪率降低的现象。其实仔细想想，在一定条件下，法院无罪率降低，有我国的出罪制度及其运行环境为背景。因为，我国刑事追诉程序中特有的无罪，是一种什么概念、什么实现路径？在座的律师都清楚。我们没有必要死盯法院审判阶段的无罪率。为什么不能在治安管理处罚法与刑法关系的正确协调过程中，以“违法认定优先、严格限制入罪”的法律精神为指导，更加精准地规模化限制本就不应进入刑事追诉程序的行政违法行为？将来出罪的重点，应更多放在行政执法、刑事侦查阶段的实体出罪，以及检察机关审查起诉阶段的实体出罪，而不是模糊罪与非罪界限的程序出罪，更不是受“入罪优先、违法兜底”观念支配的反向行刑衔接的错误操作。这是未来我们依据犯罪二元制裁制度优势要更多探索的方向。

（三）微罪和刑事犯罪成立条件对接关系的理解与适用

这一问题的核心，就是如何理解治安违法行为成立条件与刑事犯罪成立条件的关系？

从新法之前到新法之后，始终有一种批评意见认为，刑事犯罪的罪状表述与治安违法行为的规定分不清楚，存在普遍竞合，是一种必须改造的立法技术。我个人认为，刑事犯罪成立条件与治安违法行为成立条件的普遍竞合，恰恰是实现违法行为与犯罪行为无缝衔接的立法技术。在这种立法技术下，完全可以得出严格限制入罪、相对有利于出罪的执法司法规则，就看你怎么解释、怎么运用。

在实务操作中，有两种情形值得特别注意：

第一，特定微罪的特征或基本属性在于，无论多么严重，都不可能成立没有直接对应关系的刑事犯罪，但有可能成为此种刑事犯罪的辅助手段；在具备法定条件时，可以构成其他犯罪的非罪牵连行为等。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第63条第（1）项规定的伪造国家机关证明文件等行为，可以成为伪造国家机关公文罪的辅助手段，也可能成为诈骗罪的非罪手段行为。再如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第62条第3款规定的冒用其他身份、名义招摇撞骗行为，可能成为招摇撞骗罪的辅助手段，也有可能构成诈骗犯罪的非罪手段行为。

第二，特定微罪与刑事犯罪并非绝对的对接关系或衔接关系。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第58条规定的“诈骗”，不只是与诈骗罪有对接关系的治安违法行为，而且是与金融诈骗罪等具有对接关系的治安违法行为。再如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第58条规定的“盗窃”，包括“尚不够刑事处罚的”数额型盗窃和非数额型盗窃，也即不能认为，盗窃违法行为仅与数额型盗窃犯罪具有对接关系，盗窃违法行为与非数额型盗窃犯罪没有对接关系；换言之，《中华人民共和国治安管理处罚法》第58条规定的“盗窃”，不仅具有严格限制数额型盗窃违法行为入罪的功能，而且对多次盗窃、入户盗窃、扒窃等非数额型盗窃行为，也具有法定的严格限制入罪功能。

（四）依据新法确立的原则和制度拓展案件办理路径

《中华人民共和国治安管理处罚法》这次修订确立了综合治理方针的纲要性地位，与之配合的是教育与惩罚相结合原则的具体落实，以及调解结案的制度性扩张。据此，律师有大量制度空间去做相关案件的调解结案。过去调解结案至少不如现在有充分的纲要性规定支撑。只要掌握相应条款的实质精神，依法掌握调解结案的操作规范和实施技巧，就能将实践中可能出现的某些案件以治安违法行为对待，以治安违法定性并调解结案。治安违法行为中，很多地方，最多有80%可以调解结案——这是立法机关调研获得的数据。所以，我国的微罪，大量可以通过非处罚方式结案。同时，即便不是调解结案，而是以治安违法行为予以行政处罚，我们有违法犯罪记录封存制度，已经走到了所有轻罪犯罪记录封存之前。

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