刑商汇前沿 | 顾永忠：从刑商分界视角，拆解职务侵占、挪用资金罪辩护实务

今天会议的主题是“新司法解释下挪用资金、职务侵占罪的刑商边界与有效辩护”，新司法解释指的是四月份两高出台的《关于贪污贿赂犯罪的司法解释二》。按照东道主的要求，我发言的核心是从刑事和商事两个方面来划界，明确什么是刑事犯罪，什么是商事或商务行为而非犯罪。具体谈三个问题：第一，新司法解释在非国家工作人员定罪问题上有无变化；第二，职务侵占罪定罪问题上的刑商边界与有效辩护；第三，挪用资金罪定罪问题上的刑商边界与有效辩护。

一、新司法解释在非国家工作人员所涉犯罪的定罪问题上有无变化

司法解释二出台后备受关注，讨论也很多，但理解上仍存在偏差。宏观上讲，新司法解释确实有不少新内容，但在第八条所涉非国家工作人员犯罪的构成与否上，新司法解释与过去的刑法规定、司法解释和立法解释的规定并无变化，唯一调整的是入罪的起刑数额和加重处罚的数额标准，使非国家工作人员的行贿罪、受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪等四种犯罪与对应的国家工作人员的贪污罪、受贿罪等四种犯罪完全一致，但在构成特征或构成要件上并没有没有实质变化。这意味着在非国家工作人员犯罪的定罪问题上，还是要根据现行法律的规定来认定。所以划清这些犯罪罪与非罪的界限，也就是刑与商的界限，主要还是依据现行有关法律、司法解释以及权威判例。这是继续讨论下面两个问题的基础。

二、职务侵占罪定罪问题上的刑商边界与有效辩护

在职务侵占罪的定罪问题上，律师辩护的核心问题是要解决好罪与非罪、此罪与彼罪的问题。如果在罪的问题上辩护空间不大，主要就应在量刑上进行辩护。事实上在罪的构成和量刑方面有很多问题需要辩护，如轻罪与重罪、罪重与罪轻等，但这些与今天要谈的刑商划界就无关了，今天要谈的是刑商边界问题。

我理解划清刑商边界就是划清罪与非罪的界限。在罪与非罪的关系中，“非罪”的内涵和外延与“罪”有很大不同。从逻辑上讲，“罪”的界相对清楚，而“非罪”要比“罪”的范围广，只要不属“罪”的问题都属“非罪”的范畴。在挪用资金罪的“非罪”中包括两部分，一部分是合法的商事行为，另一部分连合法都算不上，属于违法。但都是“非罪”。

但职务侵占罪就不同了。职务侵占罪罪与非罪的界限，实际上是职务侵占的刑事犯罪与职务侵占的违法行为的界限。因为不可能、也不应该在公司法或其他商法上允许一种侵占公司财产的合法行为，即使不构成职务侵占罪的行为，也属于商法上的违法行为。也就是说，即使不构成职务侵占罪的行为，也不能成为商法或商务上的合法行为。因为“职务侵占”四个字本身已表明它的违法性质，不可能具有合法的“职务侵占行为”。所以，这是划清职务侵占罪刑与商边界的一个基本问题。在职务侵占罪的辩护中应当把握好这个问题。

职务侵占罪刑商边界的重点应当是以下几个方面：

其一，行为主体是否为“公司、企业或者其他单位的人员”。通常我们讲贪污罪和职务侵占罪的核心区别之一是主体不同，一个是国家工作人员，一个是非国家工作人员。但具体到职务侵占罪的主体，不能简单说非国家工作人员都能构成，非国家工作人员范围很广，而职务侵占罪要求的主体是公司、企业、或者其他单位的工作人员，既包括公司、企业的老板或股东，也包括公司、企业内部的高管，还包括公司、企业聘请的雇员。宏观上讲是这样，但在司法实践中或法律理论上有几个问题需要我们进一步深入研究。

一个问题是，案涉公司是名副其实的一人公司，对于出资人或老板来说，是否存在职务侵占的问题，这是一个值得研究的问题。还有一种形式上不是一人公司，但公司名义上的一个股东或几个股东都是假的，真正的股东在幕后，现在叫公司实控人。在这种实际上由其他人实际控制的一人公司下，这个实质的股东或实控人是否构成职务侵占罪的主体？前不久全国律协在天津召开2026年刑事专业委员会年会。有一位委员提交的论文就是探讨一人公司条件下股东或实控人是否构成职务侵占罪的问题。

第二个问题是，公司的代理销售人员或合同关系下的经销人员是否能够成为职务侵占罪的主体。大概30年前我办过一个案件，是我的以为研究生同学帮助他的一个朋友办过一个采用简易程序审理的刑事案件。江苏一个小姑娘帮北京一个公司代理销售某种产品，按照约定她的销售额到了多少，公司就应该给她提成。但公司不给她提成。这个姑娘跟北京公司说要了多都不给。最后她把收回来的货款扣下，把她应得的提成拿走，给公司发了一个函就走了。北京这个公司，我估计是动用了关系，到公安报了案，到外地把人家姑娘抓到北京了。最后起诉的时候，我介入办案。我阅卷后发现从法律上讲，如果提出管辖异议，应该毫无问题把案件移送到外地，完全可以从犯罪主体等方面提出无罪辩护。但是这个姑娘已经关了6、7个月了，如果定她的罪也判不了多久，羁押的时间应该够了。但一旦提出管辖异议移送外地，少则2、3个月，多则半年都出去了，这个人始终将处于羁押之中，最后即使获得无罪结果又怎样呢？我把管辖问题及其提出以后的利弊得失跟她讲了，征求她个人意见，她表示希望尽快结案，哪怕被定罪刑期与被关的时间差不多就行。审判长征求我的意见，我转告了被告人的意见自己也表示同意。后来法官非常好，就按实报实销判了，而且判决宣告后又马上办理了取保候审，被告人就获释了。讲这个案例意图有二，一是从主体及其他方面看，这个案件是可以提出无罪辩护并很可能实现，但由此势必延长羁押时间；另一个是从理论上和法律上看，律师不仅维护法律的正确实施，更要最大限度地维护当事人的合法权益。两者有时候会发生冲突，强调法律正确实施，当事人可能需付出更大代价。这个时候要尊重当事人的意愿。

此外，现在企业用工形式多样，如劳务派遣人员是否算本单位人员，能否成为职务侵占罪的主体。还有聘用合同到期后未签新合同，但员工继续工作，是否构成职务侵占罪主体？这些问题都涉及刑商边界，值得深入研究。

其二，案涉客观行为上是否利用职务便利，也是构成职务侵占罪与否的重要界限。而“职务”又有形式上的职务还是实质上的职务，需高度重视。有的人有形式职务无实质职务，有的人虽有实质职务，但案涉行为与其职务无实质关联，未利用职务从事案涉行为，这些都可能不构成职务侵占罪。

其三，非法占有的目的是侵占罪和贪污罪的核心，因而也是区分职务侵占罪与非罪的重要方面。认定是否具有非法占有目的主要看客观行为，因为主观目的需要客观行为支撑。侵占罪客观行为的核心是改变涉案财物所有权，在客观行为方式上必有体现，如账本上财物所有权是否失去或消灭。若只是使用涉案财物，是否构成职务侵占需慎重分析。如侵占仓库物品，若仓库物品数量与账目完全对应，未减少，只是自己拿出去使用或借给他人临时使用，是否构成侵占需要深挖细节，到底是临时用一下还要还回来，还是一用不在归还。

最后，在犯罪对象及犯罪客体上，需注意的是，职务侵占特别强调利用职务侵占本单位的财物。是否属于“本单位财物”是辩护中需特别注意的问题。并非只要进入单位账户或记录在账本上就属于本单位财物。由于民营企业经营管理不规范，很多民营企业老板有多个公司，会将不同公司的应收款处于某种需要或考虑进行调配。因此，需注意并非凡进入某一公司账户的财产就属于该单位财产，要确认案涉财物从所有权关系、从经营角度看是否属于本单位的财物。

三、挪用资金罪定罪问题上的刑商边界与有效辩护

我前面提到挪用资金罪中的刑商边界即罪与非罪中，非罪部分包括两部分行为，一部分是合法的商事行为，并非违法，更不是犯罪；另一部分则是违法的商事行为，但也不是犯罪行为。在办案中要重视这个问题。

挪用资金罪与正常、合法的商事行为的界限，主要有：一是主体是否适格，与职务侵占罪相同，不再赘述；二是是否利用了职务便利，这里面核心要求是所担任的职务和涉案行为要有直接关联；三是挪用的对象是否为本单位的资金，是否侵犯了本单位资金的使用权，这是挪用资金罪的核心。例如，老板安排把甲公司的钱收到乙公司账上，有人在乙公司账上有使用行为，就不能认为构成挪用甲公司资金罪，因为此钱不属于案甲公司。

还有，一定要关注“挪用本单位资金”是否符合法律规定的“归个人使用”的要求。在这个问题上，需要解决好两个大问题。第一个是三种“归个人使用”的方式，一定要区别。2002年立法机关专门有一个立法解释，对“归个人使用”区分了三种情况：第一种是将本单位资金借给其他个人、亲友及其他自然人使用；第二种是以个人名义将本单位资金供其他单位使用；第三种是个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。在处理挪用资金罪时，一定要注意确定指控的是哪一种，如果哪一种都不是，当然就不构成犯罪。第一种容易区别，因为是挪用给自然人，不管是亲友还是朋友，只要是自然人，没有更多附加条件，只要是给自然人用了，就属于“归个人使用”。第二种和第三种容易混淆。第二种是以个人名义将本单位资金挪用供其他单位使用；第三种是个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用。这两个行为使用款项的都是单位，而且一个是以个人名义给其他单位使用，一个是以个人决定给其他单位使用。要特别注意划清以个人名义给其他单位使用与个人决定以单位名义给其他单位用的界限。第二种以个人名义给其他单位使用，本身就构成“归个人使用”了。但如果是“个人决定以单位名义给其他单位使用”还不够，后面还有一个重要要求，就是还要“谋取个人利益的”。什么叫“谋取个人利益的”？最高法院经济犯罪审判工作会议纪要曾有专门论述，包括多种情形，但没有涉及使用资金的利息。有的司法人员认为，只要将单位资金挪出去用，未给原资金单位支付利息，就是“谋取个人利益”。这一理解对不对？我认为，如果将挪用资金涉及的利息也算作“谋取个人利益”，最高人民法院无需再解释那么多“谋取个人利益的”方式。因为凡挪用资金都会导致利息收入减少，只要未付利息都可以认定为“个人决定以单位名义给其他单位使用，谋取个人利益的”，最高法院有什么必要解释那么多？

第二个问题是“归个人使用”与“借贷给他人”的关系。注意刑法第384条挪用公款罪，只规定了“归个人使用”，具体有三种使用方式：营利使用、非法活动使用和其他使用。但对挪用资金罪则规定为“归个人使用或者借贷给他人”。“归个人使用”和“借贷给他人”是两种独立且并列的情况。在处理挪用资金罪时，需解决是否除“归个人使用”的三种情况外，借贷给他人也构成挪用资金罪的一种独立情形？

这是立法上造成的问题，挪用公款罪没有“借贷给他人”的要求，但挪用资金罪在“归个人使用”后又加了“或者借贷给他人”。全国人大法工委刑法室曾对此有过解释。它说刑法第272条挪用资金罪中的“归个人使用”，与刑法第384条挪用公款罪中的“归个人使用”含义基本相同。紧接着说，1997年修改刑法时，针对当时挪用资金罪比较突出的情况，在规定归个人使用的同时，进一步明确了借贷给他人也属于挪用资金罪的一种表现形式。这是否把问题回答清楚了？我觉得没有回答清楚。在“归个人使用”以外，“借贷给他人”是否还构成挪用资金罪并未说清楚。

我个人的理解是，在立法解释出台后，即全国人大常委会关于挪用公款罪的立法解释将“归个人使用”区分为三种具体情况后，刑法上原来挪用资金罪中的“借贷给他人”不应再作为一种独立的挪用资金行为方式。

为什么这样理解？这涉及罪与罪之间的关系。从理论上和传统观点来看，挪用公款罪应重于挪用资金罪。在今年司法解释二出台以前，立法上和司法解释上明显体现出对国家工作人员的相关犯罪处罚重于非国家工作人员的同类犯罪。设想一下：若挪用公款罪仅限于“归个人使用”不包括“借贷给他人”，而在挪用资金罪中，将“借贷给他人”作为“归个人使用”以外的独立方式显然不合理。这是刑事立法上对罪与罪、罪与刑关系处理不当的问题，当时可能出于某种特殊考虑。1997年修改刑法时，基于当时的特殊情况和呼声增加了“借贷给他人”的内容，但现在不能还如此理解。这是我从立法角度提出的第一个观点。

第二个观点是，从前面的立法解释来看，“归个人使用”的三种方式中已包含“借贷给他人”，后者并非独立行为。为支持此观点，我们可引用最高人民法院2023年10月发布的一批通过再审纠错的典型案例，其中有一个是指令新疆维吾尔自治区高级法院通过再审纠正的案件，涉及将原来认定的挪用资金罪，通过再审纠正为无罪。甲公司从银行贷款3000万，实控人将甲公司的钱转至其控制的乙公司使用，当年被判挪用资金罪。实控人已刑满释放，但一直申诉。最终最高人民法院指令新疆维吾尔自治区高级法院通过再审纠正为无罪。理由有两点：第一，甲公司的钱转至乙公司，在两个公司账面上有客观记载，应收与应付款账面有清楚记载，这是企业间的相互借贷行为，非挪用资金行为。第二，在此行为过程中，实控人作为两个公司的实控人并未谋取个人利益。因此，最后宣告无罪。据此，我的结论是在现行立法解释下，刑法上挪用资金罪中的“借贷给他人”已无独立存在意义，实际上已纳入“归个人使用”之中。

刑商汇第二期