刑商汇前沿|陈惊天：民营企业家涉刑案件侦办审理的时代要求与基本导向

尊敬的樊老师，各位同行、同事，师兄弟姐妹们，下午好！

今天上午5点就醒了，琢磨着下午要讲什么题目，在床上大概想了半个多小时，我琢磨出这么一个标题，叫“民营企业家涉刑案件侦办审理的时代要求与基本导向”，重点讲四个字，“保护”和“谦抑”。

刚才樊崇义老师、杜万华专委都讲到了“保护”二字，樊老师讲的是民营企业家的法律保护，杜万华专委讲的是民营经济的破产保护。为什么要保护呢？这是个很重要的问题，因为民营企业家实质上是社会极为重要的资源。杜万华专委讲到，国有资本发展要突出一个“稳”字，民营经济发展要强调一个“活”字，外资引入是我们增强实力的表现，内在是一个“强”字。这就好比一阴一阳、一动一静，那些安于现状、按部就班的人，受伤的机会总是要少一些；而勇于创新、走在前沿的人，摔跤碰壁的机会就多。高手是怎么炼成的？是不断地碰南墙、不断地创新、不断地克服种种困难、不断地整合资源，才能成为真正的高手，成为很厉害的企业家。从任正非的诸多讲话中，能看到华为一路如何走来，如何逐步从血和泪的教训中加强企业合规与创新，所以在创新领域不落后，在合规上让美国抓不到太大的毛病。这都是从血与火的过程当中走过来的。如果有点问题，就一棍子打死，企业家就没有成长的土壤。民营资本既然要“活”，那民营企业家就要“保护”，这就是当前的一个时代要求。

关于为什么要“保护”这个主题，有一个大的时代背景，我大致讲这么几条：

一、大家都讲到了共同的一点，我不展开——就是中央肯定民营经济的“56789”，说明民营经济极端重要，要保护。

二、民营经济在具备“56789”重要性的同时，从华为芯片、机器人、AI 智能等方方面面的技术突破角度来看，我们能看到什么？冲锋在前、解决卡脖子工程的，都得靠民营企业，因为它具有“活”的特性，这是事关国运的大事，所以要保护民营企业的这种活力。

三、民营企业存在事实上的不平等，所以我们现在的立法导向反复强调“平等保护”。虽然我们在这方面已经做了很多工作，但是要告诉大家的是，法律人还强调一个“形式平等”和“实质平等”的问题。民营企业处于一种相对弱势的状态，形式平等实质上还是不平等。法律的一个基本导向是要倾向于保护弱势这一方，形成整体平衡。

四、要注意法网越来越密的问题。2007年，我当选北京律协企业法律风险管理委员会首届副主任后，第一次去给北京律师讲课，当时就讲了一条，从法律风险控制管理的角度来讲，法人（法定代表人的通俗叫法），就是随时可能被绳之以法的人，这是我2007年讲的。最近这两年又流传一句话：企业家要么在走向监狱的路上，要么已经在监狱里了。虽然这句话带有一些情绪性的导向，不准确也不全面，但是我们不得不重视，这确实是一种比较普遍地受到关注的社会现象。我要说的是什么？法网越密，企业家越慌。我们中国古代法治最主要的一条原则是法网恢恢、疏而不漏。为什么要法网恢恢？咱们中国古代，刑法独重，刑法独大，所谓的法网主要是指刑法的法网，也就是法网一定要大一点才能够做到疏而不漏。我们目前整个的立法司法导向，尤其是实践导向，好像是，至少我个人的体感是，背离了法网恢恢的这种导向。

五、法网密了之后，就可能导致选择性执法，出现想办谁就办谁的不良现象。若存在人人都有违法嫌疑的情况，握有权力的个别人就可能恣意妄为。我们都知道，企业家还有个“原罪”的问题，权力任性的话，后果很严重。

六、刑事手段介入民事纠纷的情况实质上是愈演愈烈，这个一定要纠偏。为什么敢这么说？你看民营经济促进法就特别强调禁止这种情况，从我们媒体人的习惯来反向解读，就表示在现实当中这个问题多么严重，这是我想讲的第六个背景。

七、逐利性执法问题，最近很热，对企业家“远洋捕捞”搞得人心惶惶。

八、冤错案件屡见报道，纠正起来却难如登天。

在这种状态下，必然会让中央特别强调的法治固根本、稳预期、利长远的效果，无法扎到企业家的心中，也就是说，中央强调的法治效果，在实践当中大打折扣。因此，这几年频繁出台中小企业促进法、优化营商环境条例、民营经济促进法等等，就是中央表明的一个态度，也就是我们当前这个时代要面临的问题，或者说时代要求，就是要保护民营企业家，保护民营企业。

具体到个案当中，我们要有哪些基本的导向，我想也有这么几条，核心就是刑事司法一定要贯穿始终的“谦抑”两个字。刑法的谦抑原则一定要贯穿民营企业涉刑案件办理的始终，在侦查、起诉、审判不同阶段都要贯彻始终。具体来讲，我想到有这么几条：

一、对于民营企业涉刑案件的立案，在制度设计上面，机制设计上面，要做双审查。什么叫双审查？一方面来讲，要审查这个事情是不是可能构成刑事犯罪，这是第一个审查；另一个方面，一定要去审查这个事情是不是可以通过民事手段、行政手段得到解决。双审查要贯穿一条基本原则，民事和行政优先，刑事断后。要贯穿这么一条基本原则，来审查决定是不是立案。

二、非必要不能羁押，羁押要作为例外。这个是由中国当前的民营经济发展特点决定的，咱们中国的民营企业，保守地讲，拿二八定律简单地去套，至少80%的民营企业，如果把老板抓了，这企业就黄了，或者马上就出大问题。因此，除非我们判断他已经不可救药了，马上就要让他死，抓了他灭了他才能够最大限度地保护债权人或者其他权利人的利益，实现社会稳定，那就马上抓他办他，干彻底。如果但凡他有一线生机，就不能抓他。我们知道，民营企业老板抓进去了之后，一般上这个企业就不死也得死。所以，这一条对于民营企业涉刑案件当中，要作为一条铁律定下来，非必要不羁押。办一个案子，垮一个企业，绝对要不得。

三、在立案、在侦办过程当中，要坚决地把证据裁判原则贯彻始终。也就是说从立案开始，就得从整个现有的证据链或接到的举报线索当中，综合评估是不是构成犯罪。如果不构成，证据链还不太充分，如果说通过民事手段、行政手段能够解决，那这就不能往前推进刑事程序。

四、一定要坚决地贯彻无罪推定的原则。反映在两个方面：一个是罪疑，一个是事疑。无论是事实存疑或者是罪名存疑，都应该坚持疑罪从无，坚持无罪推定的一个基本原则。

五、在效益上，一定要注重损益比，算经济账。比如，采取手段查封扣押财产时，一定要最大限度保障企业能够运营，一定要最小化地去查扣，达到一个最佳的损益比，也就是说一定要算经济账。

六、一定要慎用徒刑。我有一个比较朴素的想法，涉及钱的犯罪，如果能用钱来解决，那就争取用钱来解决。能够赔付，加上罚金，可能会取得最大的社会效益。

最为关键的是，对办一个民营企业涉刑案件，一定要对办案效果进行综合的评估。综合的评估不是说简单的把刑事案件办了就完了，一定要结合企业的运营情况、员工就业情况、贷款状态等方方面面的问题去考量。要真正从政治效果、社会效果、法律效果方面进行综合评估和评判。我举一个例子，前几个月接到一个咨询，一家民营企业给一个做假冒猫粮的企业做了包装袋，老板刚开始是不知道这授权是假的，但后来在做的过程中发现是假的，但还是继续做了。这家企业有十几个工人，几百万贷款。口供上锁定了有18万元的盈利，因为我们知道这个罪名盈利15万元是一条线，无论是可能判处三年以下有期徒刑还是三年以上有期徒刑，都有争取缓刑的机会，所以我建议他们尽快认罪认罚。结果还成了，检察院同意了，签了认罪认罚相关文件。但是不知道什么原因，过了几天检察官打电话让老板来一趟，让他把手续带过去。到了之后，手续被直接收回去了，说重新研究了，不同意判缓刑，还是要判实刑。这种状态下没办法我就介入帮他，去努力争取缓刑。这个事情很简单，企业违法获利18万，有几百万贷款，有十几个工人，之前没有任何不良记录，积极退赃，认罪认罚。这老板一抓，停产了，贷款还不了，十几个员工要下岗，你说政治效果、社会效果、法律效果，哪个效果能达到。但最后还是费了九牛二虎之力，才争取判了一个缓刑。举这个例子，就是要强调案件结果的综合评估不是一句空话，一定要落到实处，一定是从案件本身扩展到政治效果、社会效果之上，才能够对这事情做出一个准确的、恰如其分的、合理的、科学的决定。

我的观点就分享到这，有感触而发，可能很多问题考虑的还不太成熟，请大家多多批评指正。